[41] 广东省揭阳市中级人民法院〔2021〕粤52行终14号行政判决书。
参照刑法学中的用语，以法益权衡为演绎前提，若不存在需要保护的行政法益，符合构成要件该当性行为的违法性自然可阻却，可称之为因法益性的阙如阻却违法的事由。另一方面，也是更为重要的，行为要件是对一般人行动基准的塑造、确认和指引，对行为的定性错误将直接导致公民对行为规范的误解，从而无助于行为要件作用的发挥，无益于处罚目的的实现。
由上观之，处罚豁免规则虽无法为实定法规则的文本意义所囊括，但属于亟需填补的法律漏洞。仅就当前情势而言，填补豁免规则的制定法漏洞迫在眉睫。刑法作为个人法益的保护手段，刑法中的紧急避险应当从结果上考虑所保护的个人法益是否超过所损害的刑法法益。实质法治理念在处罚规范的设定和实施中尤为重要。相反，包含违法性阻却事由的行政处罚规则得以将符合社会情理的行为排除在行政处罚之外。
处罚法定是法治理念及其依法行政原则在行政处罚领域的具体落实，其要求行政处罚权的行使应当严格依法进行，不能恣意而为。而拟被处以行政处罚的酒后驾驶能否被豁免，需要权衡所保护的个人利益和所损害的行政利益，同时，需要考虑是否将对行政利益的损害控制在最小限度之内，涉及对行为的必要性和事态的紧急性的综合权衡。例如，饮酒后的人驾车送突发急病的人就医，在唯一道路上行驶遇连环追尾而致人轻伤。
其次，量罚情节与应受行政处罚行为构成体系的判断处于行政处罚规则适用的不同阶段。[41] 广东省揭阳市中级人民法院〔2021〕粤52行终14号行政判决书。当该行为不为排除危险必需，存在更低损害的可能性时，如饮酒后的人驾车送突发急病的人就医，并未走车辆相对较少的道路，而是车辆较多的道路，对交通秩序带来的损害就会更大一些。这部分行为具有紧急性、正当性、自愿性或被迫性，无需通过具有惩戒、预防和抑制功能的行政处罚予以制裁，即可使得社会交往和共同体生活得以如常。
其次，符合过罚相当原则。从这一层面而言，本文仅属抛砖引玉，具体领域中豁免的认定尚需在部门行政法领域展开深入研究。
[17] 湖南省常德市中级人民法院〔2020〕湘07行终109号行政判决书。有责性判断则是一种偏主观、内部的个别化判断，应置于最后，以保证应受行政处罚行为判定的效率。填补违法性阻却事由的漏洞，将新兴业态中虽与传统监管规范不符，但具备正当理由的创新活动予以豁免，是对包容审慎监管理念的有效落实。因此，得以通用于各类行政处罚的违法性阻却事由非现行处罚规范的文本意义所囊括。
刑法通说将紧急避险的成立条件归纳为五项：一是必须发生了现实危险（以下简称起因条件）。无独有偶，刑法中的违法阻却规则同样旨在排除符合犯罪构成要件的行为的违法性，其目的是划定合法行为与犯罪行为之间的边界。隐蔽型制定法漏洞的填补则主要通过目的论限缩。[13]《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第82条第（四）项包含了紧急情况时在应急车道行驶或者停车的例外。
例如，平台企业基于大数据和算法等新技术，实行差异性定价时，若其活动符合交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，系针对新用户在合理期限内开展的优惠活动抑或基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等，其可以因存在正当理由而豁免处罚。[56] 陈林林：《法治的三度：形式、实质与程序》，载《法学研究》2012年第6期，第9-12页。
此时，该行为的违法性可因紧急避险而阻却。或作为主观要件的内容[27]。
江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期，第3-6页。对于一些个案而言，若无法通过违法性阻却事由进行豁免，将与社会情理不符。[16]近年来，豁免处罚的主张更为频繁，且涉及的违法性阻却事由更为多样。因此，从事物本质及其蕴含着的制度目的来看，应受行政处罚行为的违法性阻却事由与刑法中的违法性阻却事由具有同一性。[71]（二）权衡过程的差异法益权衡的过程并非单纯是对涉案法益的价值排序，而需同时考虑行为的结果、法益的价值、事态的紧迫性和行为的必要性。刑法所保护法益与行政处罚所保护法益的重心不同，前者以个人法益为主，后者以超个人法益为主。
行政处罚的豁免规则与民法的责任阻却规则的本质不同。因此，刑法的最终目的在于保护人的利益，刑法法益亦以个人利益抑或个人法益为中心。
来源：《现代法学》2022年第6期。二是演绎法，认为豁免规则基于法律精神推演而来。
[39] 熊樟林：《论行政处罚上的违法性阻却事由》，载《行政法学研究》2022年第4期，19-26页。对此，可从两种情景展开讨论。
[20] Vgl. Diethelm Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Ein Lehrbuch, Verlag Franz Vahlen München,2016, S.81.[21] 张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。二、豁免行政处罚的必要性豁免行政处罚是否必要？沉默说的核心理据在于《行政处罚法》对违法性阻却事由的欠缺、对行政效率的顾虑和对责任认定的困扰。类似的案件还有海南高速公路股份有限公司与海南省公路管理局路政稽查二大队行政处罚案，海南省三亚市城郊人民法院〔2017〕琼0271行初448号行政判决书。可谴责性的判断需要归结于意志要素，包括个人的责任能力和责任条件。
若以法律精神作为演绎前提，囿于其概念的不确定性，无法推演出确定的结论。若干特别处罚规范包含了违法性阻却事由。
[30] 汪永清：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第166-170页。制定法漏洞填补并不是必需的，但当不进行续造可能带来不正义时，应当进行法律续造。
Vgl. Diethelm Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Ein Lehrbuch, Verlag Franz Vahlen München ,2016, SS.79-80.[65] Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Verlag Berlin Heidelberg,2005, SS.83-84.还有学者认为，推定同意不应成为行政处罚中的违法性阻却事由，而是指向对事实的排除。在判定行政处罚行为要件也即应受行政处罚行为的构成时，进行违法性阻却判断是必要的。
确立处罚豁免规则，有助于规范行政处罚的实施，保护公民、法人或其他组织的合法权益，维护公共秩序，符合《行政处罚法》第1条所规定的立法目的。行政法法益与刑法法益存在本质区别，在认定各个违法性阻却事由时，应进行个别化法益权衡，进而得出更符合行政处罚特点的判断。仅就当前情势而言，填补豁免规则的制定法漏洞迫在眉睫。梅真硕：《治安管理中正当防卫标准的异化表现及对策》，载《辽宁警察学院学报》2019年第3期，第58-63页。
类推适用刑法中的违法性阻却事由进行豁免，符合事物的本质，可为《行政处罚法》的基本原则所包容。在浙江紧水滩生态农业旅游开发有限公司、龙泉市水利局水利行政管理案中，相对人主张基于行政许可的豁免[18]。
一种观点在对应受行政处罚行为构成展开分析时，未提及违法性阻却事由和行政处罚豁免，可称之为沉默说。违法性阻却事由排除符合构成要件行为的违法性[1]，是消极的违法性构成，为正当行为保留了空间。
[26] 江必新、夏道虎：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第110页。只是豁免范围如何，尚需甄别。 |
首页>>育儿 
